Derecho de superficie frente al nuevo Código Civil y Comercial 

Artículo publicado en Ámbito Financiero 4-8-15 / Julian Martín

El nuevo Código civil y comercial que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 incorpora la figura del derecho de superficie que ya estaba contemplada solamente para la actividad forestal. Veamos las definiciones más importantes del Código civil y comercial para ver luego sus aplicaciones y los impactos impositivos a tener en cuenta.

•Normativa

Artículo 2114. Concepto. El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales.

Artículo 2115. Modalidades. El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido. También puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad. En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo (que es el nudo propietario).

Artículo 2119. Adquisición. El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por usucapión.

Artículo 2120. Facultades del superficiario. … El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.

Artículo 2125. Efectos de la extinción. Al momento de la extinción del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario….

Artículo 2126. Indemnización al superficiario. Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores….

Como resumen se observa que el derecho de superficie consiste en la facultad atribuida a su titular (superficiario) de construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado (con independencia de la propiedad del suelo), o de adquirir una edificación o plantación ya existente en forma separada de la propiedad del suelo. Se trata de un derecho real temporario, enajenable y trasmisible por causa de muerte.

El superficiario será titular de un derecho real temporario sobre inmueble ajeno, con la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o subsuelo.

Se observan dos características de este derecho real: por un lado, su carácter temporal (máximo 70 años en el caso de construcciones y 50 años en el caso de forestaciones y plantaciones, no existen plazos mínimos) y, por el otro, el desmembramiento que se produce entre el nudo propietario del inmueble y quien detenta el derecho de superficie (superficiario), coexistiendo ambos.

• Análisis de las ventajas legales

• a) Se trata de una de las novedades más importantes que el nuevo Código civil y comercial nos trae en materia de derechos reales. Hablar de la superficie impone, en primer lugar, establecer una separación entre el dominio directo y el dominio útil que, en conjunto, hacen al dominio pleno o perfecto. El dominio directo es el que le corresponde al propietario, en tanto que el dominio útil corresponde a quien utiliza el inmueble, en este caso el superficiario, entonces ambos derechos pueden coexistir total o parcialmente superpuestos.
• b) Se observa el carácter tridimensional del dominio. Vemos que el derecho sobre un inmueble ofrece tres posibilidades: la superficie rasante, la tierra o el inmueble que está sobre ella; el subsuelo; y lo que se llama vuelo, también denominado espacio aéreo.
• c) El derecho de superficie constituye entonces una excepción o suspensión temporal del principio de accesión, por el cual todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario.
• d) El superficiario está facultado para constituir derechos reales de garantía limitados al plazo de duración del derecho de superficie; afectar lo construido al régimen de propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; y transmitir y gravar las viviendas o unidades funcionales dentro del plazo en que este constituido el derecho de superficie . Una vez culminado el plazo por el que se extingue el derecho, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto que se pacte lo contrario.

• Aplicaciones prácticas de esta figura.

1.  Construir sin invertir en un terreno y, la valorización inmobiliaria queda en poder del propietario.
2.  Aislar el inmueble del riesgo del negocio constructivo.
3.  Se observa su potencial para concesiones, a cuyo fin los bienes pasan a ser propiedad del poder concedente.
4.  El superficiario puede construir, ceder en locación o constituir otros derechos reales (p.e. propiedad horizontal o usufructo).
5.  Es aplicable la figura en el desarrollo de fideicomisos inmobiliarios.
6.  Al construirse sobre una tierra alquilada, o alquilar un espacio aéreo de un inmueble y construir sobre el mismo el desarrollista tiene que pensar que tiene hasta 70 años para recuperar la inversión.
7.  Con las modificaciones municipales correspondientes, en un espacio público (una plaza) se puede desarrollar un centro comercial debajo de la misma estableciendo un canon a perpetuidad a favor del municipio que le genere ingresos por permitir el uso del subsuelo, sin afectar la utilidad social de una plaza.
8.  Se puede aplicar la figura otorgando derecho de uso en el caso de edificios sin terminar por problemas de caja del dueño.
9.  Se puede vender un departamento sobre un derecho de superficie, pero teniendo en cuenta que ese negocio tiene un plazo fijo. Cuando se vence el plazo, el dueño se queda con lo desarrollado. El nuevo dueño tiene un título de propiedad pero no a perpetuidad, sino temporario.

• Aspectos fiscales en todos los gravámenes nacionales y provinciales a tener en cuenta.

Breves comentarios.

Se observan, a trazo grueso los siguientes temas, cuyos aspectos fiscales nacionales y provinciales, deberán evaluarse para ambas partes.

1.  Implicancias fiscales para los bienes existentes que pasan a poder del nudo propietario (el tratamiento de la ganancia).
2.  Implicancias para el superficiario a quien se le genera una pérdida por los bienes traspasados al nudo propietario.
3.  Tratamiento de la indemnización pactada teniendo en cuenta el valor de los bienes entregados.
4.  El resultado de la explotación para el superficiario deberá analizarse no sólo por los ingresos obtenidos sino también considerando los costos atribuibles al derecho real de superficie.
5.  En caso de la enajenación del derecho de superficie deberá evaluarse el ingreso a computar menos los costos a computar que estarían dados por el valor de los bienes que se transfieren, más la parte proporcional al tiempo remanente, del precio pagado por el derecho de superficie.